刘双舟：司法强制拍卖法律依据流变考与评

强制拍卖作为一项司法执行措施，在新中国成立后的1950年代即见诸最高人民法院和各地方人民法院发布的指导民事审判和执行的文件中。当时法院可以委托拍卖行拍卖，也可以自行拍卖。1958年随着拍卖行在我国大陆地区的消失，法院的强制拍卖也逐渐销声匿迹。到1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》颁布施行时，法院执行过程中被执行财产的变价方式只有变卖一种，因此，该法律中对司法强制拍卖未予规定。但法院的审判实践，尤其是海事诉讼迫切需要拍卖这种兼具公开性、透明度、竞争性和国际化的变价方式。最高法院于1987年8月下发的《关于强制变卖被扣押船舶清偿债务的具体规定》中对变卖作了扩张性解释，认为民事诉讼法（试行）中的变卖措施包括对扣押船舶的拍卖。与此同时，拍卖业也于20世纪80年代在中国大陆开始复苏和复兴，全国各大、中城市相继成立了专业拍卖机构，人民法院开始利用拍卖这一形式来处理破产企业的破产财产和被扣押的外国船舶。到1991年《中华人民共和国民事诉讼法》颁布时，商业拍卖和法院强制拍卖都已积累了一定的经验。1991年的民事诉讼法首次确立了法院的强制拍卖权。

   一、中华人民共和国民事诉讼法（1991）

   民事强制执行权是由人民法院行使，还是由其他机关行使，抑或由人民法院和其他机关共同行使，世界各国的情况略有不同。中华人民共和国成立后，我国法律将民事强制执行权配置在了人民法院，人民法院成为民事强制执行机关。1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》规定：“基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构”，之后，全国各地方法院依据这一规定逐步实现了审执分立，建立了专门的执行机构，配备了执行员。最高人民法院也于20世纪90年代初在经济审判庭设立执行组，后又于1995年3月设立了执行工作办公室，简称执行办。

   1991年的民事诉讼法第二百二十六条规定：“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。”该条规定首次正式确立了人民法院在民事执行中的强制拍卖权。

   二、关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）

   1991年的民事诉讼法虽然确立了人民法院的司法强制拍卖权，但是对司法强制拍卖的性质、效力和操作程序都没有做进一步的规定。由于在当时的民事诉讼强制执行实践中，通过变卖方式进行被执行财产变价简便易行且已形成习惯，因此，在民事诉讼法实行后的相当一段时期内，司法强制拍卖方式并没有得到普遍使用。这期间，关于司法强制拍卖的性质和效力等问题也出现了争议。1997年1月1日，《中华人民共和国拍卖法》生效施行，拍卖这种具有公开、透明特征的财产变现方式明显优于人民法院习惯上采用的变卖方式。为了增强司法强制执行的透明度和提高财产变现的效率，最高法院在1998年发布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，明确提出了“拍卖优先原则”和“委托拍卖原则”。该规定第四十条要求“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。”。

   最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》于１９９８年７月１８日起施行，与拍卖活动有关的内容主要是：被执行人无金钱给付能力的，人民法院有权裁定对被执行人的其他财产采取查封、扣押措施。人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。拍卖、变卖被执行人的财产成交后，必须即时钱物两清。委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用，从所得价款中优先扣除，所得价款超出执行标的数额和执行费用的部分，应当退还被执行人。被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权裁定禁止被执行人转让其专利权、注册商标专用权、著作权（财产权部分）等知识产权。对前款财产权，可以采取拍卖、变卖等执行措施。这一司法解释是拍卖机构接受人民法院的委托，开展司法强制拍卖活动的主要法律依据。

   三、关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定

   随着我国证券市场的建立和发展，民事执行中以股权为执行标的的案件越来越多。为了保护债权人以及其他当事人的合法权益，维护证券市场的正常交易，2001年8月28日，最高人民法院审判委员会通过了《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》。该司法解释根据《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国民事诉讼法》，参照《中华人民共和国拍卖法》等法律的有关规定，对人民法院在财产保全和执行过程中，冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股等有关问题做出了明确的规定。

   《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》于2001年9月30日生效，该规定再次强调了司法强制执行中的“拍卖优先原则“和“委托拍卖原则”，明确要求“人民法院执行股权，必须进行拍卖”，而且“对股权拍卖，人民法院应当委托依法成立的拍卖机构进行”。除此外，该规定的主要内容还包括：拍卖股权之前，人民法院应当委托具有证券从业资格的资产评估机构对股权价值进行评估，并委托拍卖机构于拍卖日前10天，在《中国证券报》、《证券时报》或者《上海证券报》上进行公告。股权拍卖的保留价应当按照评估值确定。第一次拍卖最高应价未达到保留价时，应当继续进行拍卖，每次拍卖的保留价应当不低于前次保留价的90％。经三次拍卖仍不能成交时，人民法院应当将所拍卖的股权按第三次拍卖的保留价折价抵偿给债权人。拍卖股权时，国有股权竞买人应当具备依法受让国有股权的条件。股权拍卖过程中，竞买人已经持有的该上市公司股份数额和其竞买的股份数额累计不得超过该上市公司已经发行股份数额的30％。如竞买人累计持有该上市公司股份数额已达到30％仍参与竞买的，须依照《中华人民共和国证券法》的相关规定办理，在此期间应当中止拍卖程序。拍卖成交后，人民法院应当向证券交易市场和证券登记结算公司出具协助执行通知书，由买受人持拍卖机构出具的成交证明和财政主管部门对股权性质的界定等有关文件，向证券交易市场和证券登记结算公司办理股权变更登记。

   最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》，与拍卖法不一致的地方主要是公告的期限、范围以及一些与证券业务相关的特殊规定。这一规定成为人民法院强制拍卖股权这类新兴的特殊财产的主要法律依据。

   四、最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定

   进入21世纪后，通过强制拍卖处置查封财产已经成为人民执行工作中的一个关键环节，最高人民《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》中如何拍卖股权做了较为详细的规定，但是股权以外的其他财产的拍卖程序仍无明确的规定可依。最高法院在《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中虽然明确了拍卖优先和委托拍卖的原则，但是对具体的程序并未细化规定，加之各地情况不同，这一规定出台后，各地法院在具体的操作中的做法并不统一，随着执行案件数量的急剧增多，情况也越来越复杂，各地法院在实际操作中常常遇到许多具体的法律适用问题，当时的法律和司法解释已不能适应执行工作的需要，给执行工作带来了许多新情况、新问题。由于拍卖法律制度不完善，执行程序中因拍卖环节而出现的违法违纪问题也时有发生，因此，各级法院和社会各界都希望尽快出台一部更内容更为详细、更具操作性的司法解释，对司法强制拍卖活动予以规范，以便有效地制约执行人员的执行行为和拍卖企业的拍卖行为，保证司法强制拍卖程序的顺利进行，切实维护当事人及利害关系人的合法权益。为此，最高人民法院根据各地法院的实践经验，于2003年开始起草《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》。该规定经广泛征求人民群众和社会各界的意见后多次修改，最后于2004年10月26日经最高人民法院审判委员会讨论通过，即法释［2004］16号。

   最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》全文共三十六条，其主要内容涉及拍卖优先原则、拍卖财产的评估、拍卖机构的确定、拍卖保留价的确定、保证金的预交、拍卖的限度与合并拍卖、拍卖流拍后的处理与再行拍卖、拍卖财产权转移的时间、拍卖价款和标的物的交付等重要内容。此外，该司法解释还规定了无益拍卖的禁止、拍卖财产的现状调查、拍卖公告、拍卖程序中优先购买权的保护、拍卖委托的撤回、拍卖程序的停止、拍卖财产上原有权利负担的处理、拍卖机构收取佣金的比例以及变卖的价格等问题。

   这一司法解释于2005年1月1日起施行，在较长的一段时期成为了关于司法强制拍卖工作的最为系统和详细的规定，并成为了拍卖机构接受人民法院委托开展司法强制拍卖工作的最主要的法律依据。

   五、最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定(2009)

   随着人民法院涉及委托评估、拍卖和变卖案件逐年增多，司法实践中反映出一些新问题。同时，因司法强制拍卖中的管理部门不明确、监督制度不完善，对外委托评估、拍卖和变卖环节出现违法违纪问题时有发生，严重影响了司法公正和法院的形象。为了进一步规范人民法院委托评估、拍卖和变卖工作，及时指导各级人民法院正确处理委托评估、拍卖和变卖过程中遇到的问题，有效地监督对外委托评估、拍卖和变卖活动，切实依法维护当事人的合法权益，最高人民法院于2009年11月12日公布了最高人民法院《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》，即法释［2009］16号，并从2009年11月20日正式施行。与最高人民法院2004年发布的《关于人民法院民事执行中拍卖和变卖财产的规定》相比，该司法解释对司法强制拍卖制度的补充和完善主要体现在五个方面：明确了司法强制拍卖的管理主体、规定了建立拍卖机构名册的程序、确立了随机选择拍卖机构的方式、明确规定评估价即为第一次拍卖的保留价、确立了委托拍卖工作的监督机制。

   从上述内容来看，这一规定针对司法实践中反映出来的需要解释的问题，包括人民法院委托拍卖工作的管理、协调部门，拍卖机构名册的编制及机构的选择方式等，根据现行法律法规的规定加以修正、补充后，对委托拍卖和工作中的一些原则性问题做了进一步的规定，是对2004年最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》的补充和完善。尤其对人民法院委托拍卖工作的管理职能部门、人民法院选定委托拍卖企业的方式、人民法院委托拍卖机构的名册编制和管理、拍卖企业退出机制等问题都做出了明确规定，它的出台有利于司法强制拍卖工作走上更规范化的道路。

   六、民事诉讼法修订版（2013）

新修订的《民事诉讼法》自2013年1月1日起施行。该法第二百四十七条规定：财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产；不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。

七、《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2015）

2015年2月4日上午，最高人民法院正式发布新的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》，对法院适用民事诉讼法的相关问题作了全面系统、明确具体的规定。

根据该解释的规定：人民法院在执行中需要拍卖被执行人财产的，可以由人民法院自行组织拍卖，也可以交由具备相应资质的拍卖机构拍卖。交拍卖机构拍卖的，人民法院应当对拍卖活动进行监督。拍卖评估需要对现场进行检查、勘验的，人民法院应当责令被执行人、协助义务人予以配合。被执行人、协助义务人不予配合的，人民法院可以强制进行。经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理;申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。

简要评述：

经过半个多世纪的发展演变，虽然司法强制执行的法律依据在形式上逐步完善，但是司法强制拍卖理论却始终落后，甚至是空白。可以说，历次司法强制拍卖的法律规定及其司法解释，都是为了应付司法强制拍卖中的紧迫问题而匆忙制定的，始终缺乏系统的理论支持。因此总是“摁下葫芦又起了瓢”。可以预言，这次修订后的民事诉讼法及其司法解释，也同样很难真正解决司法强制拍卖所面临的现实问题。